در فقه، به جای شرط سقوط یا عدم مسئولیت از «شرط عدم ضمان» استفاده می شود^[۶] و در موارد معین از آن به «شرط برائت» (در رابطه میان بیمار و پزشک) تعبیر می شود. هر چند در ابتدا به نظر می‌رسد فقها این عناوین را ‌در مورد شرط سقوط کامل ضمان به کار می‌برند و شرط عدم ضمان یا شرط برائت شامل شروط محدود کننده نمی شوند، لیکن در بحث از خیار عیب، برائت جزئی نیز وجود دارد که مربوط به نوعی از شرط محدود کننده مسئولیت است.

نویسندگان حقوقی ایران به طور معمول از «شرط محدود کننده مسئولیت» و به ویژه «شرط عدم مسئولیت» استفاده می‌کنند و عنوان «شرط ساقط کننده مسئولیت»، معمول نیست. در مباحث آینده، عنوان «شرط عدم مسئولیت» را -جز در مواردی که خلاف آن تصریح شود- به جای شرط محدود کننده نیز به کار خواهیم برد؛ چه اگر بنا باشد یکی از این دو اصطلاح‌ به ‌جای دیگری هم به کار برده شود، در همه نظام‌ ها، اصولاً شرط عدم مسئولیت است که شامل شرط محدود کننده نیز می‌گردد. درحقوق ایران نیز، برخی از اساتید اصطلاح «شرط کاهش مسئولیت» را در معنی «شرط ‌محدود کننده مسئولیت» و «شرط عدم مسئولیت» به کار برده‌اند.^[۷] البته نباید ایراد گرفت که از جهت ادبی، این اصطلاح استعداد به کار رفتن به جای شرط عدم مسئولیت یا «شرط ساقط کننده مسئولیت» را ندارد؛ زیرا مسئولیت می‌تواند تا نقطه صفر کاهش یابد.

در برابر شروط کاهش مسئولیت، شروط افزایش مسئولیت قرار می ‌گیرند. در فقه و قانون مدنی^[۸]، از شرط افزایش مسئولیت، به شرط ضمان (در برابر شرط عدم ضمان) تعبیر شده است. از جهت تطبیقی، جالب است خاطر نشان شود، درحالی که در سایر نظام‌ها مانند حقوق فرانسه، شروط افزایش مسئولیت – با عنایت به آنکه، اولاً در اعتبار آن‌ ها جز در موارد ویژه تردیدی نیست و ثانیاًً در عمل با توجه به مسئولیت های مدنی نسبتاً شدید و عدم احتیاج به شروط افزایش مسئولیت، نادر هستند- یا مورد بحث قرار نگرفته‌اند یا در مقایسه با شروط کاهش مسئولیت بحث بسیار کمتری را به خود اختصاص داده‌اند، در فقه، به هنگام بحث از عقود امانی که جایگاه اصلی بحث از شروط مربوط به مسئولیت هستند، شروط عدم ضمان حجم بسیار کمتری را در مقایسه با شروط ضمان به خود اختصاص داده‌اند.^[۹] با وجود این، باید توجه داشت که در موارد ویژه همانند شرط برائت در رابطه بیمار و پزشک، این شروط گاه به طور مفصل مورد بحث واقع شده‌اند.

برای در دست داشتن یک مفهوم دقیق از شروط کاهش مسئولیت، تنها بررسی انواع آن (فصل دوم از همین بخش) کافی نیست؛ بلکه در مقایسه با نهادهای مشابه است که مرزهای دقیق آن را می‌توان ترسیم کرد (فصل سوم از همین بخش). اما آنچه به ویژه باید بر آن اصرار ورزید، پی بردن به ماهیت شروط کاهش مسئولیت است (فصل اول از همین بخش).

فصل اول

ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت

در عبارت «شرط عدم مسئولیت» و مانند های آن، گاه به جای واژه «شرط» از «قرارداد» استفاده می‌شود. استفاده از عنوان «قرارداد عدم مسئولیت» در مسئولیت های خارج از قرارداد، در مواردی که توافق بر عدم مسئولیت تابع قرارداد دیگری نیست، مناسب ‌تر است؛ هر چند که در این فرض نیز این توافق جنبه تبعی خود را حفظ می‌کند؛ چرا که به هر حال به یک تکلیف قانونی معین یا کلی، یا به زبان دیگر به یک فعالیت زیانبار وابسته است. در مسئولیت های قراردادی، به کار بردن این عنوان اگر بدان معنا باشد که توافق بر عدم مسئولیت می‌تواند در خارج از قرارداد اصلی (پیش یا پس از انعقاد آن) صورت گیرد، قابل دفاع است^[۱۰]، اما اگر مقصود نشان دادن جنبه استقلال آن از قرارداد اصلی باشد، بهتر است کنار گذاشته شود. توافق بر عدم مسئولیت بابت عدم انجام تعهدات قراردادی، همیشه شرط ضمن عقد محسوب می‌شود؛ حتی اگر این توافق، خارج از قرارداد صورت بگیرد^[۱۱]. نتیجه دیگری که از این تحلیل به دست می‌آید این است که شرط عدم مسئولیت همواره در شمار شروط آن قراردادی محسوب می‌شود که به هدف از میان بردن مسئولیت ناشی از (عدم اجرای) آن انشا شده است؛ هر چند به شکل شرط در ضمن قرارداد دیگری آمده باشد. به همین دلیل است که ماده ۱۰ قانون شروط ناعادلانه قراردادی انگلیس، در بیان فرضی که شرط عدم مسئولیت راجع به نقض تعهدهای ناشی از قرارداد «الف»، باطل است و مدیون در پی آن است تا با درج شرط در ضمن قرارداد «ب» (صرف نظر از اینکه طرف قرارداد اخیر، همان طلبکار قرارداد « الف» باشد یا نه) از این مسئولیت بگریزد، شرط را بی اثر می‌داند.^[۱۲] مثال مرسوم آن فرضی است که فروشنده ای حرفه ‌ای، کالایی را به مصرف کننده می ‌فروشد و در حالی که در قرارداد بیع، درج شرط عدم مسئولیت بابت عیوب مبیع به موجب این قانون باطل است،^[۱۳] بخواهد در قرارداد ارائه خدمات بابت آن کالا، خود را از مسئولیت ناشی از عیب مبیع معاف بدارد.^[۱۴]

همه آنچه گفته شد، مربوط به فرضی است که یک «تراضی» بر سر عدم مسئولیت صورت گرفته باشد. این امر بدان معنا نیست که شرط عدم مسئولیت یا بهتر بگوییم، آن عمل حقوقی که مدیون را پیش از واقعه عهد شکنی از مسئولیت یا بخشی از آن معاف می‌دارد، نتواند به اراده یک جانبه مدیون یا طلبکار محقق شود. تحلیل این مسأله را به مباحث بعدی و در توضیح لزوم وجود قصد و رضا به عنوان یکی از شرایط اعتبار چنین شروطی و بحث از «ایقاع به عنوان منبع شرط عدم مسئولیت» واگذار می‌کنیم.

اکنون باید به بررسی طبیعت این شروط پرداخت؛ بدین منظور ابتدا باید ‌به این پرسش پاسخ داد که آیا شروط عدم یا کاهش مسئولیت، چگونگی تعهد مدیون را توصیف می‌کند یا اینکه به مثابه دفاعی در برابر تعهدهای از پیش معین شده است؛ در مرحله دوم و برای روشن شدن ماهیت این شروط، باید به دقت آن ها را از شروط کاهش تعهد باز شناخت. بحث خود را به سبب ویژگی مسأله در حقوق انگلیس، از این نظام حقوقی آغاز می‌کنیم.

مبحث اول- دیدگاه شکلی و توصیفی

«کوت»، تحلیل گر بزرگ شروط کاهش مسئولیت در کامن لا، دو رویکرد اساسی و متفاوت را نسبت ‌به این شروط ارائه می‌دهد: «رویکرد شکلی» (Procedural Approach) و «رویکرد توصیفی یا ماهوی» (Definitional / Substantive Approach).

گفتار اول- دیدگاه شکلی