فسخ سنگین ترین ضمانت اجرای حقوقی است که به لحاظ استحکام معاملات، اعلام آن به شرایط و ملاحظات خاص بستگی دارد. در حقوق انگلستان، ایالات متحده کنوانسیون بیع بین‌المللی وین ، اصول اروپایی حقوق قرارداد ها و اصول مؤسسه‌ بین‌المللی متحدالشکل سازی حقوق خصوصی ، معیار سنگینی و سبکی آثار نقض را به عنوان ضابطه اعمال حق فسخ تععین کرده‌اند و در رابطه با نقض احتمالی قرارداد نیز، فقدان آمادگی و تمایل به اجرای قرارداد در صورتی که مربوط به عدم اجرای بخش اساسی قرارداد یا شروط مهم آن باشد، حق فسخ قرارداد را به دنبال خواهد داشت. ‌بنابرین‏ به طور کلی قاعده تثبیت شده در حقوق آمریکا و انگلستان این است که حق یک طرف در خصوص اینکه قرارداد را پایان یافته تلقی نماید در دو حالت میسر است. نخست، وقتی که یک طرف قرارداد مرتکب نقض اساسی آن بشود و دوم زمانی که یک طرف قبل از موعد اجرای قرارداد آن را رد کرده باشد.

بند دوم: فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

کنوانسیون وین علا ه بر اینکه با شرایطی حق تعلیق را مقرر ‌کرده‌است، در مواردی نیز فسخ را مجاز می‌دارد. با لحاظ این که فسخ قرارداد امری خلاف قاعده و اصول است، اعطای این حق ، آن هم پیش از قوع نقض اساسی، باید همراه با حساسیت دقت نظر باشد. این حق را میبایست ناظر به ضعیتی دانست که یکی از دو طرف قرارداد با دلایل موجه ‌به این نتیجه برسد که طرف دیگر به دنبال اعمالی است که نقض ‌قرارداد تلقی می‌گردد.

در این صورت متضرر احتمالی با استناد به فسخ قرارداد می‌تواند برای مثال کالای مورد نظر خود را از شاخص دیگری خریداری کند، یا کالای خود را به شخص ثالثی بفروشد.( Niemeyer , 1993, p. 470 ) از آنجا که ماده ۷۱ کنوانسیون )حق تعلیق اجرای قرارداد ( نمی تواند در شرایطی گه نقض احتمالی دارای ماهیت اساسی است حمایت کافی را ارائه نماید، ‌بنابرین‏ کنوانسیون به جهت حمایت از منافع به خطر افتاده، در مواردی نیز به طرف غیر مقصر حق فسخ قرارداد را اعطا نموده است . ماده ۷۲ کنوانسیون در ۳ بند تدوین گردیده که هر یک در خصوص اعمال حق فسخ مقرراتی را مطرح نموده است. در اعمال حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد مندرج در ماده ۷۲ کنوانسیون، یادآوری نکاتی ضروری است.

اولا از آنجا که ملاک . معیار عمل برای اعمال این حق ، ارزیابی ها و پیش‌بینی های یکی از دو طرف قرارداد از وضعیت طرف دیگر است، این محاسبه و پیش‌بینی باید مبتنی بر واقع نگری باشد و بیش از اینکه از معیارهای درونی بهره برده شود، باید به قرائن و معیارهای بیرونی استناد شود. به همین دلی در بند یک ماده ۷۲ کنوانسیون به طور مشخص واضح بودن نقض اساسی ضروری دانسته شده است. ثانیاً در صورتی که استفاده کننده حق فسخ در ارزیابی شخصی خود استفاده معقولی از معیارهای بیرونی نبرده باشد و در نتیجه بدون جهت و بر اساس یک گمان نادرست قرارداد را فسخ کند، علاوه بر این که نمیتواند به ماده ۷۲ یاد شده استناد کند، ممکن است خود نیز مرتکب نقض اساسی شده باشد و در نتیجه برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد نماید. ثالثا در صورتی که دارنده حق فسخ با وجود شرایط اعمال فسخ اقدام به فسخ ننماید و در آینده خسارت قابل توجهی برای او حاصل شود به نظر نمیرسد تمامی این خسارات قابل استناد به ناقض اساسی قرارداد باشد.( باره راگراف و دیگران ، ۱۳۷۴ق ص۷۱)^[۹۵]

بر اساس ماده ۷۲ کنوانسیون سه شرط برای اعمال فسخ چیش از موعد قابل استناد است که در ادامه به شرح مختصری از این سه گانه که خود به عنوان ضمانتی قرارداد ها بشمار می‌آیند میپردازیم. در اولین شرط باید به روشن بودن نقض اشاره کنیم بند ۱ ماده ۷۲ کنوانسیون، به عنوان اولین شرط مقرر می‌دارد که طرفی که قصد اعلام فسخ را دارد باید اطمینان یابد که طرف مقابل مرتکب نقض خواهد شد. اگر به مفاد مواد ۷۲ و ۷۱ دقت کنیم درمیابیم که عبارت اگر روشن باشد در ماده ۷۲ استفاده شده است در مقابل در ماده ۷۱ اگر آشکار شود، به کار رفته است . این عبارات حاکی از آن هستند که اطمینان بیشتری از آنچه که برای اعمال ماده ۷۱ کنوانسیون لازم بود برای عملی شدن ماده ۷۲ کنوانسیون مورد نیاز است. (Enderline & Maskow,1992,p291 )^[96]

در این میان باید توجه کرد که پیش‌بینی نقض قرارداد به جز زمانی که یک اظهار نظر صریح توسط متعهد وجود دارد ، فرضی است که بر معیارهای عینی واقع شده است. در ماده ۷۲ برخلاف ماده۷۱، مواردی که باعث ایجاد حق تعلیق قرارداد می شود احصا نشده است، ولی میتوان گفت واقعه ای منتهی به نقض اساسی قرارداد می‌گردد ممکن است مشابه ماده ۷۱ کنوانسیون ، از طریق نقض فاحش در توانایی بدهکار جهت اجرای قرارداد، یا در اعتبار او، یا در نتیجه رفتار او در تهیه مقدمات اجرای قرارداد، و یا در نتیجه اوضاع و احوال دیگری باشد که به طور صریح در متن قانون گنجانده نشده است.

در ادامه به شرط دوم برای فسخ قرارداد می‌رسیم این شرط که به تحقیق نقض اساسی معروف است حکایت از این موضوع دارد که نقض قسمتی از قرارداد کافی و لازم برای فسخ نخواهد بود بلکه طبق ماده ۷۲ کنوانسیون این نقض باید اساسی باشد، چنانچه در بند الف ماده ۴۹ کنوانسیون در خصوص حق فسخ برای مشتری و نیز نظیر این مقرره در بند الف ماده۶۴ کنوانسیون برای بایع، به نقض اساسی اشاره گردیده است.

در ضمن ماده ۲۵ کنوانسیون نقض بنیادی را اینگونه تعریف نموده است نقض قرارداد توسط یکی از طرفین زمانی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر شود که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، اساسا محروم سازد، مگر اینکه طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنینی نتیجه ای را پیش‌بینی ‌نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوال مشابه نمی توانسته این امر را پیش‌بینی کند. بدین ترتیب ماده ۲۵ کنوانسیون وین زمانی نقض را اساسی می‌داند که دارای دو شرط باشد: ورورد خسارت عمده به منافع مورد انتظار طرف دیگر و قابلیت پیش‌بینی خسارت.( Carr,2005,p85 )^[97] باید در ادامه خاطرنشان کنیم که علاوه بر مطالب عنوان شده به نظر می‌رسد برای اعمال حق فسخ مذکور در ماده ۷۲ ناتوانی متعهد باید پس از عقد ظاهر شود .